La seconda classificata in una gara aveva ricevuto l’offerta tecnica dell’aggiudicataria in versione oscurata, ma senza una chiara comunicazione delle ragioni per cui la stazione appaltante avesse accolto la richiesta di secretazione. Il TAR aveva ritenuto tardivo il ricorso, affermando che la concorrente avrebbe dovuto impugnare entro il termine breve di 10 giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici.

L’Adunanza Plenaria è stata quindi investita del contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione della norma.

La Plenaria chiarisce che il nuovo sistema di accesso digitale negli appalti è costruito su un equilibrio preciso:

• da un lato, la legge impone alla stazione appaltante trasparenza immediata e completa;
• dall’altro, proprio in ragione di questa piena conoscibilità, comprime i tempi del ricorso con un rito molto rapido.

Ne consegue che l’accelerazione processuale è giustificata solo se l’amministrazione ha rispettato integralmente gli obblighi informativi.

Ne discende, pertanto, che il rito speciale super-accelerato ex art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 si applica solo nel caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, la stazione appaltante metta a disposizione gli atti e le offerte nei termini previsti dalla norma e dia anche atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento.

Se questi obblighi non sono rispettati in modo sostanziale, non si applica il rito dei 10 giorni, ma torna applicabile il rito ordinario dell’accesso di cui all’art. 116 c.p.a.

Inoltre, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica oscurata, anche se accompagnata dalla richiesta di oscuramento formulata dall’aggiudicatario, non equivale a una decisione implicita sufficiente a far decorrere il termine super-breve di impugnazione.

Serve invece una decisione specifica ed espressa della stazione appaltante.

La decisione è di assoluta rilevanza sia per le Stazioni Appaltanti sia per gli operatori economici in quanto viene riconosciuta una maggiore tutela per il concorrente rispetto al rischio di dover proporre un ricorso “al buio”, senza conoscere davvero se esista una decisione amministrativa sull’oscuramento, quali parti dell’offerta siano state sottratte, per quali ragioni la stazione appaltante abbia ritenuto prevalenti i segreti tecnici o commerciali.

La Plenaria afferma quindi un principio di garanzia: la compressione del diritto di difesa è ammissibile solo se preceduta da una effettiva e completa disclosure.

Secondo il Consiglio di Stato:

• l’art. 36, comma 4, è una norma eccezionale; quindi, non può essere applicata analogicamente;
• il termine di dieci giorni è legittimo solo se il concorrente è posto in condizione di conoscere tempestivamente e compiutamente gli elementi rilevanti;
• la decisione sull’oscuramento richiede un vero esercizio di discrezionalità amministrativa e un bilanciamento tra accesso difensivo e tutela del segreto tecnico-commerciale;
• un comportamento meramente materiale o inerte dell’amministrazione non può trasformarsi in una decadenza processuale a carico del privato.

La sentenza offre una regola operativa molto chiara:

• se la stazione appaltante comunica aggiudicazione, atti di gara e decisione espressa sull’oscuramento, vale il rito super-accelerato con termine di dieci giorni;
• se manca la decisione espressa o manca la contestualità della disclosure, si applica il rito ordinario sull’accesso ex art. 116 c.p.a.

La Plenaria costruisce un principio di equilibrio tra celerità del contenzioso e pienezza del diritto di difesa: il rito rapido non può premiare l’incompletezza informativa della pubblica amministrazione. Solo una trasparenza effettiva consente di pretendere dal concorrente una reazione processuale immediata.

(avvocato Luca Armano)