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Maggio
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L’accesso generalizzato si applica anche al settore degli appalti pubblici
13/05/2020
L’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato ha fatto chiarezza sugli ambiti di operatività
dei concorrenti istituti dell’accesso documentale e dell’accesso civico
generalizzato.
Premesso
che l’accesso documentale, disciplinato dagli art.. 22 e seguenti della legge
n. 241/1990 (al quale espressamente rinvia il Codice Appalti), e l’accesso
civico generalizzato, previsto dall’art. 5 e 5 bis del d.lgs. 33/2013,
differiscono per finalità, requisiti e aspetti procedimentali, il rapporto tra
le due discipline generali, e il rapporto tra queste e le discipline
settoriali, non deve essere letto secondo un criterio di specialità e di
esclusione reciproca, ma secondo un canone di completamento ed inclusione, in
vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo.
Sulla
scorta di tale opzione interpretativa di base, l’Adunanza Plenaria ha affermato
in linea generale che:
- l’istanza di accesso documentale può
concorrere con quella di accesso civico generalizzato ed entrambe possono
essere contestualmente formulate nel medesimo atto;
- laddove la domanda del privato sia
stata formulata in modo generico e senza specifico, esclusivo e limitato
riferimento all’accesso documentale, l’Amministrazione ha il dovere di
pronunciarsi, in modo motivato, anche sulla sussistenza o meno dei
presupposti per l’accesso generalizzato, laddove questi siano stati
comunque sostanzialmente rappresentati nell’istanza;
- viceversa, laddove l’interessato
abbia espressamente limitato l’accesso alla sola disciplina della l.
241/1990, non è consentito alla P.A. di pronunciarsi sui presupposti
dell’accesso civico generalizzato e non è possibile mutare in sede
giurisdizionale il titolo dell’actio ad exhibendum.
Con
riferimento alla materia dei contratti pubblici, è stato chiarito che:
- l’impresa non aggiudicataria di una
gara di appalto, ma utilmente collocata in graduatoria, è titolare di uno
specifico interesse all’accesso documentale (art. 22 e segg. l. 241/1990)
su atti inerenti la fase esecutiva del rapporto, in vista della
sollecitazione del potere dell’Amministrazione di provocare la risoluzione
del contratto e lo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della
gara; ciò però a condizione che l’istanza non sia meramente esplorativa e
l’interesse sotteso all’esibizione sia preesistente;
- la disciplina dell’accesso civico
generalizzato (fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53
d. lgs. n. 50/2016, cd. “Codice degli appalti”), si applica anche agli
atti delle procedure di gara e, in particolare, alla fase di esecuzione delle
prestazioni, ferma restando la verifica della compatibilità dell’accesso
con le eccezioni di cui all’art. 5-bis d.lgs. 33/2013 poste a
tutela degli interessi-limite ivi previsti, nel
bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
Tale accesso deve essere esercitato nel rispetto del canone della buona
fede e del divieto di abuso del diritto, evitando richieste manifestamente
onerose o sproporzionate e pretestuose, dettate da solo intento
emulativo (Consiglio di Stato,
Adunanza Plenaria, sent. n. 10 del 2 aprile 2020).